【典型案例】
a水泥公司为w市某国有企业，法定代表人为罗某。罗某任公司总经理、张某任公司党委书记、李某任公司副总经理、刘某任公司副总经理、赵某任公司工会主席。上述五人组成公司的领导班子。
2007年a公司将水泥赊销于b建筑有限责任公司用于建设水岸小区住宅楼。2008年该住宅小区竣工，b建筑有限责任公司仍欠a水泥公司563万元水泥款。a水泥公司副总经理李某出面与b建筑有限责任公司进行洽谈，商定b建筑有限责任公司以建成的水岸小区五套住宅和五个地下车位抵顶所欠的a公司水泥款，双方签订抵顶协议。李某将抵顶房屋的结果告知罗某以后，罗某考虑公司这么多年以来都没有给班子成员分过房子，遂与党委书记张某协商将抵顶回来的房子和车位直接分配给五名班子成员，具体的事情由副总经理李某来办理。李某电话通知刘某和赵某以后，刘某和赵某都表示同意，李某将五套住宅和车位的产权办理在a水泥公司五名班子成员的名下。罗某安排刘某将公司账目用红字直接冲抵，视为和b公司的水泥销售业务自始未发生。
【分歧意见】
本案中，a水泥公司班子成员的行为定性存在争议。
第一种观点认为a水泥公司班子成员将国有资产集体私分给其个人所有，涉嫌私分国有资产罪。
第二种观点认为a水泥公司班子成员虽然将国有资产归个人所有，但并非以“单位名义”进行私分，而是a公司班子成员共同以非法占有为目的对国有资产进行的侵吞，涉嫌贪污罪。
【评析意见】
笔者赞同第二种观点。a公司班子成员未经正式会议共同研究，而是通过私下协商的方式分配房屋，并利用平账的方式掩盖其非法占有国有资产的行为，体现的是班子成员个人的意志，而不是单位的意志。从犯罪构成的主体要件上来说本案中犯罪主体不是国有公司，而是在国有公司中负有管理、经营国有资产的人员即国家工作人员进行的犯罪。其犯罪客观方面表现为a公司班子成员利用其经营、管理国有资产的职务便利，以窃取、侵吞的方式非法占有了抵顶回来的五套住宅和车库。同时，抵顶的住宅和车位分配给了a水泥公司的五位领导班子成员，而不是分给了a水泥公司的绝大多数成员。故a水泥公司班子成员的行为应当构成共同贪污，而不是私分国有资产罪。
贪污罪和私分国有资产罪侵犯的客体均为国家工作人员的职务廉洁性，贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权，其中也包括国有资产的所有权。因此实践中二者之间在表现形式上确实有“雌雄难辨”的情形存在，要正确把握二者之间的区别，必须从其内涵和外延上进行本质的理解，主要从犯罪构成要件上进行区分。
（一）从犯罪主体区分是个人行为还是单位行为
贪污罪的犯罪主体为国家工作人员，即自然人；私分国有资产罪的犯罪主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，其主体是单位。在实践中表现为是个人行为还是单位行为，主要体现为有没有正式就决策事项召开会议，是否形成会议纪要，是不是以单位的名义将国有资产进行分配。如本案中，表象上看是a水泥公司领导班子集体商议将国有资产私分给个人，然而其并没有依据公司流程召开会议进行集体研究，是班子成员通过私下秘密协商的方式将住宅和车库私分，其行为主体是a公司领导班子个人，而不是单位。
（二）从犯罪的主观方面看体现的是个人意志还是单位意志
贪污罪的主观意志表现为自然人个体的意志，其目的是将公共财产非法占为己有。私分国有资产罪的主观意志表现为个体意志的集合，一般表现为将国有资产给单位、集体谋取不正当利益，其决策机构为单位。
（三）从犯罪的客观方面分析作案手段是否具有隐蔽性
贪污罪的犯罪手段集中表现为国家工作人员利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，其为了掩盖非法行为，采取的手段多具有隐蔽性，比较突出的特点就是通过平账的方式将公共财产占为己有,其获益者一般是个别人或者单位少部分人。私分国有资产罪表现为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，由于其需要经过单位集体研究、共同决策，同时参与分配的一般是单位全部或者是绝大多数职工，因此整个过程在单位范围内是公开的。（第八纪检监察室 王云静）
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